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| 从项目管理层面界定违法分包 |
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[建筑节能论文] 一、违法分包的法律界定 （一）违法分包的法律界定 《建筑法》规定，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 《建设工程质量管理条例》的规定，总承包单位违法分包是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。 可见，我国法律对于违法分包的情形有着明确的界定。但是法律规定往往是基于宏观角度对某一现象进行规制，并不能完全涵盖所有的社会现象，当然也不能涵盖所有的工程建设中出现的各种现象及行为，因此，对于违法分包的法律界定亦存在不足。 （二）违法分包法律界定的不足 在现实的工程项目施工过程中，工程管理组织模式纷繁复杂，分包管理模式相应亦有多种表现，因此，法院在认定违法分包的过程中，不能机械适用法律条例，而需结合立法精神，结合项目管理的实际情况，适当适用法律，方能维护施工各方的合法权益。 立法精神对于违法分包的界定在于禁止分而不管，但是对于总承包单位管理义务的广度及深度没有涉及，因此，法院在认定违法分包情形时，基于专业所限，往往机械适用法律规定，从而导致司法实践中，一旦工程项目分包管理模式与法律规定的违法分包情形相类似，法院往往怠于审查总承包单位是否已尽项目管理义务，便认定分包施工合同无效，使得总承包单位承担风险。 据此，笔者认为，基于界定违法分包的立法精神是禁止总承包单位分而不管，因此，法院在界定违法分包时不能机械适用上述法律规定，而应基于总承包……
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