教唆行为实行性再论
    

——与钱叶六博士商榷
    

【摘要】教唆行为的定位问题是刑法学研究中的基础问题。以实定法为根据证立教唆行为共犯性存在方法论上的错误。将教唆行为认定为共犯中的预备行为混淆了教唆犯与间接正犯的界限，也导致刑法总则在同一问题上重复立法的错误结论及被教唆者实施了与所教唆犯罪无规范包含关系的第三罪时教唆犯罪刑认定上的困难。教唆行为满足实行行为的构造要求，不仅表现为符合实行行为的实质侧面要求，也表现为已具备符合实行行为形式侧面要求的前提条件。
    

【关键词】教唆行为；实行性；实质侧面；形式侧面
    

教唆行为的定位问题，是关涉教唆犯研究的基础问题，也是发展和完善共犯理论的关键问题。有感于此，笔者曾于《中国刑事法杂志》2009年第1期撰文《教唆行为：共犯行为抑或实行行为？》（以下简称《拙文》），指出实行行为性应为教唆行为的必然属性。此文刊出后，钱叶六博士于《中国刑事法杂志》2009年第9期发文《教唆行为的实行行为性之否定—兼与李凤梅博士商榷》（以下简称《钱文》），认为共犯性是教唆行为的原则属性，并就《拙文》的立论及理由予以批驳。仔细研读《钱文》，收益颇多，但经历年深思，笔者至今仍坚持认为，教唆行为应当为实行行为而非共犯行为，《钱文》的观点及相关论证实不能成立。
    

一、以实定法为出发点论证教唆行为为共犯行为存在根本缺陷
    

在对教唆行为共犯性的论证方面，《钱文》首先从实定法的角度……