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论实行行为终了的判断与中止行为类型的划分

[法学理论论言语]    
    关键词: 实行行为 终了 中止行为 类型
    
    内容提要: 实行行为终了与否的判断标准问题,不仅直接关系到中止行为类型的划分,而且还间接影响到不同类型中止犯的认定标准。在德国,关于实行行为终了与否的判断标准,存在行为计划说、个别行为说以及全部行为说等学说。在日本,则存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说以及折衷说等不同见解。其中,全部行为说和折衷说较为可取。在我国,对行为是否实行终了的判断也应采折衷说,即应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来作出判断。
 
 
     在德国与日本,刑法理论上对未终了未遂与终了未遂概念的认识,已经不存在争议。即所谓未终了未遂,是还没有将引起结果所必要的行为全部实施完了的情况,而终了未遂则是全部实施完了的情况。存在激烈争议的是对实行行为终了与否的判断问题。尤其是对诸如:甲基于杀意用可连续发射子弹的手枪向乙射击,仅射击了一次,在有可能进行第二次射击时停止了的情况。到底属于未终了未遂还是终了未遂,理论上存在尖锐的对立。由于上述问题直接关系到中止行为类型的划分,间接影响到不同类型中止犯的认定标准。因此,笔者以下拟就这一问题略陈管见,以求教于方家。
    一、德国的学说及评析
    在德国,关于实行行为终了与否的判断标准,存在三种见解,即行为计划说、个别行为说以及全部行为说,并且这三种观点呈三足鼎立的状态。
    1.行为计划说
    行为计划说为1960年1月15日联邦最高法院(BGH)的判例[ 1 ]所主张。根据该判例的立场,即在决定未遂是否终了时,首先应考察行为开始时,行为人是否有犯罪计划。如果有的话,那么计划完成时,未遂就终了了。因此,如果甲只是计划通过开一枪杀死乙的话……
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