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离婚损害赔偿的认定与完善

[法学理论论言语]
    二00一年修改后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称新婚姻法）第四十六条确立了离婚损害赔偿制度，改进和完善了原婚姻法的不足，为婚姻当事人离婚损害救助提供了法律保障。但在司法实践中，对离婚损害赔偿的认定和适用仍有不够统一的认识和做法，许多问题尚需进一步完善，本文拟就此谈点粗浅的看法。
    一、离婚损害赔偿的认定
    离婚损害赔偿是指夫妻一方有过错，导致婚姻关系破裂而离婚，有过错方应对无过错方造成的损害予以赔偿的一种救济制度。关于离婚损害赔偿的性质，学术界存在几种不同观点：一种认为婚姻是以契约为基础，作为形式要件的一纸结婚证就是一份婚姻合同，离婚即是违约，造成损害的，应以违约责任追究；一种认为婚姻以配偶权为基础，配偶权是夫妻之间支配一定身份利益的权利，是配偶共同享有的对世权、绝对权，因配偶一方的过错行为侵害了另一方的身份利益，属侵权行为，应负侵权责任；还有人认为离婚损害赔偿责任不应简单归结为违约责任或侵权责任，实际上是两种责任的竞合。在司法实践中，是依据婚姻合同追究过错方的违约责任，还是按照侵权行为法追究过错方的侵权责任，是我们认定离婚损害赔偿首先必须解决的一个问题。对此，本人认为修改后的新婚姻法比较明确地规定了离婚损害赔偿责任为侵权责任，其理由至少有三：一是新婚姻法总则的第二、三、四条规定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”以及 “夫妻应当互相忠实，互相尊重”等内容均属配偶权范畴，从法律上规定了夫妻之间的权利义务，而不是配偶之间的婚姻契约。因此，婚姻应当以配偶身份的权利为基础，而不是合同权利。从权利角度看，离婚损害侵犯的是配偶身份的绝对权，不是合同违约的相对权或叫债权。从义务角度讲，离婚损害行为所违反的是婚姻法及其他公共规范规定的义务，不是婚姻当事……

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